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刘杨.正当性与合法性概念辨析[J].法制与社会发展，2008(3). [16]Constitution of the Commonwealth of Massachusetts (1780).对此，美国学者多有阐述，如美国政治学家莱斯利•里普森评论说：马萨诸塞州宪法规定‘政府应该是法治而非人治。

[6]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2010年第4辑），人民法院出版社2011年版，第295-298页。2014年8月31日公布的《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》规定，违反法定程序的行政行为应当撤销，但行政行为程序轻微瑕疵且能够补正的，判决确认行政行为违法。

行政程序违法的认定，将导致行政机关的土地出让行为不具有法律效力，因此原告的诉讼请求也就无法得到满足。后刘国利提起行政诉讼。相关判决证明，无法为轻微违法确定一个清晰的标准，缘于轻微违法在绝大多数情况下只是对原告权利不产生实际影响的表象。可见，轻微违法在实践中并没有一个具体的标准。因此，在不损害第三人和公共利益的前提下，被告不能以行政行为违反法定程序为由，剥夺给予原告的合法利益，违反信赖保护原则。

文章来源：《华东政法大学学报》2016年第5期。而在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案[19]中，正当程序四字被首次写入判决书中。然而对原告权利不产生实际影响标准遗漏了授益性行政行为的面相，疏忽了原告请求行政机关履行职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的情形。

二审法院完全贯彻了主观诉讼的审查模式，充分回应并保护了原告的合法利益，更符合对正义和公平的理性判断。该案中程序违法行为表现为行政主体在作出行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务。在李亚林与北京市公安局昌平分局等处罚上诉案（以下简称李亚林案）中，[26]一审和二审法院均认为，昌平公安分局未能在法定期限内办结本案以及未将鉴定结论和诊断证明及时告知李亚林，属于程序轻微违法，但对李亚林的权利不产生实际影响，因此不予撤销，判决确认被诉处罚决定违法。而在林丹丹案中，行政主体未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，却被法院认为未对原告的权利产生实际影响。

但是，在新《行政诉讼法》实施以前，相关案例就表明，只有原告提起的是撤销之诉时，原告的诉讼请求与合法性审查才可能出现一致的结果，行政诉讼才能兼顾维护原告的合法权益和客观法律秩序。[25]2008年《湖南省行政程序规定》将程序问题区分为程序违法和程序瑕疵，规定行政执法行为违反法定程序的应当撤销，但行政执法行为程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的，应当予以补正或者更正。

在被确认违法的14个案例中，法院认定轻微违法的情形十分广泛，主要包括超过法定期限等八种情形。（一）设立该程序规则目的标准 在孙孝清诉昌江黎族自治县人民政府土地行政许可案（以下简称孙孝清案）中，[3]海南省第二中级人民法院在二审中认为，县政府和钟昌校（第三人）均未在法定期间内向一审法院提交据以颁发《土地使用证》的相关证据材料，应认定没有证据证明被诉行政行为合法，判决撤销县政府向钟昌校颁发的《土地使用证》。程序违法是否达到侵害相对人合法权益程度、是否影响行政行为结果的正确性，是最重要、也是最传统的行政程序违法的撤销标准。案例4：在北京市华东电子技术研究所与北京市门头沟区人民政府房屋征收决定纠纷上诉案（以下简称华东电子技术研究所案）中，[9]一审法院审理认为，门头沟区政府未能提交其对涉案项目作出的确认意见，从而无法证明其房屋征收部门系在收到确认意见后5个工作日内发布暂停公告。

例如，在郑寿云案中，法官认为蒙城县公安局超越办理期限、未听取上诉人陈述和申辩的程序错误并不影响原告的实体权利，因此不必撤销。还有部分案例是因违反法定程序可能会对原告权利产生实际影响而被判决撤销。上述9个案例反映出在缺乏审查标准的情况下，法官对于回应原告诉求或判断行政行为是否合法的选择，可能产生完全不一致的判决结果。因此，轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准的确立，既坚持了违法性审查的原则，又能够回应当事人的诉讼请求，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点，具有进步意义。

因此，法院驳回了原告的诉讼请求。[42]（2015）浙金行初字第3号。

同时，通过对新《行政诉讼法》实施以来程序违法相关案例的研究，阐述新《行政诉讼法》确立的轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准及适用中的相关问题，揭示新标准的进步与缺陷，为程序违法行政行为审查标准的完善提出建议。[5]参见朱新力：《司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第397-398页。

在2008-2014年的9个案例中，有一半都考虑了是否对原告权利产生了实际影响标准。在永康市明亮工具厂诉永康市人民政府处罚案（以下简称明亮工具厂案）中，[42]法院认为，现有证据不能证明被告已制作行政处罚决定书并进行了有效送达，以及听取行政相对人的意见、向其依法告知相应权利义务等事实，故被告作出通知的行为程序违法。但因第三人获得的许可利益同样值得保护，且餐饮许可不产生排他性的效力，因此撤销第三人的行政许可，有违对第三人的信赖利益保护，也明显不利于市场的稳定，且被告的程序违法行为对原告的权利也不产生实际影响，故不支持撤销被告向第三人作出行政许可的诉讼请求，而根据《行政诉讼法》74条第1款第2项之规定，判决确认被告向第三人作出的餐饮服务许可行为违法。但该暂停公告的内容并未违反《征补条例》第16条的规定，上述程序瑕疵不足以导致被诉征收决定被撤销。尤其在李云迪案中，法官在明知商标评审委员会已经根据商标评审的实体规则，认定雲迪及图商标不构成侵权，撤销程序违法行为再让商标评审委员会重新作出裁定，也很难改变不构成侵权事实的情况下，依然认为即使乐蓓莉的授权及追认属实，也无法改变商标评审委员会未尽到审查职责导致程序违法的事实，不能弥补争议商标评审程序的违法性。[43]2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款。

同年，被告闵行工商分局作出了准予变更登记的具体行政行为。通过对判例的归纳分析，总结出新《行政诉讼法》关于行政程序违法审查标准所呈现出的以下特征。

（二）作出撤销判决多因对原告权利产生实际影响 新《行政诉讼法》实施以来，还有许多案例被法院认定为属于违反法定程序、应当予以撤销的范畴。虽然在多数案例中，轻微违法标准实质上只是是否对原告权利产生了实际影响标准的表象条件，法院判断一个程序违法的行政行为是否应被撤销，主要还是考虑是否对原告权利产生了实际影响这一标准。

[41]（2015）温鹿行初字第176号。[24]薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：主观诉讼抑或客观诉讼？》，载《行政法学研究》2013年第4期。

但若撤销该行政行为则更不利于保护原告的权利。而在原告请求法院判决行政机关履行一个程序违法的授益行政行为，法院就陷入了进行合法性审查和保护当事人合法权益的两难境地。法官在该案中对程序违法的撤销标准，也符合一些学者的观点，一个违反法定程序行政行为的后果，关键要看被违反程序的价值追求、被违反程序的重要性和违反程度。一审法院用客观诉讼的审查模式，作出了一个既认定被告程序违法，又使原告的合法权益得不到保障的乌龙判决。

为此，依照《行政诉讼法》74条第2款第1项的规定，[38]判决确认原遂昌县高坪乡人民政府作出的婚姻登记违法。2015年《江苏省行政程序规定》和2015年《宁夏回族自治区行政程序规定》均作出了与《湖南省行政程序规定》完全一致的规定。

轻微违法无法获得一个具体的标准这一事实证明，在多数情况下，轻微违法标准仅为是否对原告权利产生了实际影响标准的表象条件，程序违法的行政行为是否应被撤销，法院主要还是考虑是否对原告权利产生了实际影响这一实质标准。[40]（2015）台椒行初字第34号。

在大量案例中，法院之所以不撤销违反法定程序的行政行为，是因为程序违法行为没有对原告权利产生实际影响，而与该程序问题轻微与否无关。二、新《行政诉讼法》程序违法审查标准的理解与适用 新《行政诉讼法》吸收了湖南、江苏和宁夏行政程序规定的立法经验，[25]将轻微违法+对原告权利不产生实际影响作为行政程序违法的审查标准。

即使乐蓓莉的授权及追认属实，也无法改变商标评审委员会未尽到审查职责导致程序违法的事实，不能弥补争议商标评审程序的违法性。在新《行政诉讼法》实施以前，审理孙孝清案的法官就认为，不动产登记程序违法的行为被撤销后，行政机关可能再作出结果完全相同的行政行为，但是不动产物权登记制度具有维护不动产物权登记公信力、保护潜在善意第三人、维护交易安全和经济秩序的重要意义，因此应当撤销行政机关未经法定程序颁发的《土地使用证》。当法院用客观诉讼模式审查原告提起的撤销诉讼时，虽然原告诉求和法院审理的出发点不同，但最终可能会达成一致的效果，即既维护了原告的合法权益，又维护了客观法律秩序。孙孝清不服昌江黎族自治县政府颁发《土地使用证》的行政行为，向法院提起了行政诉讼，请求撤销县政府颁发《土地使用证》的行政行为。

法院在审查是否撤销该程序违法的行为时并未考虑是否对原告权利产生了实际影响，仅因为被告在前置拆除程序中，在未申请法院予以强制执行的情况下，强制拆除了涉案广告牌体，因此应当撤销该行政行为。在后来的陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁案[20]中，正当程序四字被再次写入判决书中。

同时可见，法院认为一个程序违法的行政行为是否应被撤销，主要还是考虑是否对原告权利产生了实际影响这一标准，而非违法情形是否轻微标准。[44] 新《行政诉讼法》规定的轻微违法标准为法官带来了衡量程序违法程度的标尺和审理、判决的抓手。

[27]还有在李某某诉成都市公安局温江区分局行政其他案（2015年成郫行初字第45号）、杨大胜诉东海县公安局处罚案（2015年海行初字第00114号）、浙江德盈电气制造有限公司诉慈溪市人力资源和社会保障局案（2015年甬慈行初字第27号）、凭祥市浙一中医药研究有限公司诉东阳市工商行政管理局企业名称核准登记案（2015年东行初字第9号）、张秀英与北京市公安局房山分局治安处罚案（2015年二中行终字第694号）、王丽娟诉嵊州市人力资源和社会保障局等复议决定案（2015年绍诸行初字第209号）中，法院均作出了类似判决。故吉诺公司的上诉理由成立，依法应予支持，判决撤销一审行政判决，潜山县国土资源局应自判决生效之日起30日内作出与安徽吉诺投资发展有限公司签署《挂牌成交确认书》的行政行为。